“一带一路”背景下多元化争端解决机制的法律

自上世界80年代以来，中国在经济全球化进程中以全新且强势的劲头积极地参与全球经济建设，一方面，中国通过“引 进来”积极吸收外资、人才以及管理经验，努力提升我国的经济实力，另一方面又积极实施“走出去”，努力完善自身的经济体制，以适应经济全球化这一大趋势。如今，中国所提出的“一带一路”倡议，以更加开放、包容和自信的态度来提高区域自由贸易的水平，这表明中国将以更加积极的态度来融入世界，这其中必然会产生较多的国际商事争议，对我国与“一带一路”沿线国家的贸易氛围以及贸易安全的稳定都带来了很多的不确定性，同时对我国而言也是一个巨大的挑战。争端解决机制作为我国法治建设中所一个重要的环节，构建一套符合“一带一路”倡议，且兼具公正、合理、高效特点的多元化争端解决机制，属于当前法治环境下的重点研究内容，中国作为“一带一路”倡议施行的主导国，更应主动承担起构建“一带一路”多元化争端解决机制的责任。

一 “一带一路”背景下国际商事交易之现状

自2013年习总书记提出共建“一带一路”倡议以来，已得到世界各国的赞同和认可。经过五年来的夯基垒台、立柱架梁，据中国一带一路官网发布的数据统计，截至 2019年7底，中国累计同136个国家、30个国际组织共签署了195份相关的合作文件，“一带一路”所形成的朋友圈已遍布世界各个地方。“一带一路”倡议自实施以来，我国在谋求自身发展的同时，积极与各国联手展开“一带一路”的建设，在沟通我国和沿线国家的诸多方面也取得了丰厚的成果。但不可否认的是，由于“一带一路”倡议面向诸多国家，而沿线的许多国家的法律制度不健全、司法环境并不容乐观，我国企业在与“一带一路”沿线国家开展跨国间的商事交易时，各类风险无处不在。随着我国成为世界第二大的海外投资国以及“一带一路”倡议的快速推进，世界各方的贸易伙伴尤其是发展中国家，纷纷希望能够建立起一个新的、透明化且公正的争端解决机制。

有一个朋友总是抱怨她的宝贝儿子非常磨蹭。就读小学四年级的他，每天写作业都要拖到很晚才能完成，早上起床也慢慢悠悠，仿佛除了玩儿，做一切事情都磨磨蹭蹭。朋友向我询问解决的办法，闲聊中我问她：“你当了这么多年全职妈妈，有没有想要做点别的事情呢？”她懒洋洋地说：“我想做很多事情，可一去做，我就不想动了！”

中央全面深化改革领导小组会议于2018年1月23日审议并通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》（以下简称《意见》），该《意见》指出，要从各方面考虑到“一带一路”倡议建设各方参与主体的类型多样化、纠纷复杂化以及各国之间立法、司法和法治文化的不同之处，在将诉讼、仲裁、调解等相关衔接的服务保障机制完善的同时，切身实地的将双方当事人纠纷解决利落。[1]要努力推动建立与诉讼、仲裁相衔接的多元化争端解决机制，为“一带一路”倡议的双方当事人提供公平且高效的法律服务，营造一个公开、透明化的法治营商环境。

二 构建“一带一路”多元化争端解决机制之困境审视

多元化争端的解决机制是建立在特定的背景之下的，要考虑相关因素如文化习俗，法律传统、争端的类型、当事人的特点等，有针对性的、有序的，而不能是一蹴而就的，否则它将脱离实际，不能有效地解决国际商事争议。“一带一路”始终高举和平发展的旗帜，并且其以利益共同体为目标，以饱满的姿态发展同沿线各个国家之间的经济关系，倡导构建人类命运共同体，而“一带一路”所倡导的新的发展理念必不可免地给国际商事争议的解决带来新的挑战。

再如CAFTA内的仲裁庭是临时性的，一旦争议解决完成，仲裁庭将会解散。CAFTA内还没有一个专门解决争端的机构，虽然临时仲裁庭的仲裁员被要求是《争端解决协议》中经济贸易法方面的专家，但在实践中，每一个案件往往都有其独特的特点。另外，由于仲裁员缺乏经验，无法保证其法律素养，影响仲裁的及时性和公正性。缺乏常设争议解决机构，将降低仲裁效率，影响争议解决的协调与稳定。此外，CAFTA争端解决机制做出了对双方都有约束力的最终裁决，但当裁决中存在程序性或实质性问题时，如仲裁庭的组成不符合法律规定或仲裁庭在仲裁过程中有明显的过激行为、裁决理由以及所陈述的事实不清楚、证据不足等缺陷时，问题又将如何得到解决？除此之外，《争端解决协议》还没有关于复查程序的规定，这将严重影响裁决对仲裁程序和复查程序结果的公正性，例如产生问题时，引起投资纠纷的双方，经双方当事人请求，如仲裁庭的人员的组成未能够达到投资争端双方的要求，处理超出其案件仲裁员职权范围的仲裁结果是不公正的等等。

（一）国内争端解决方式适用的困境审视

由式(22)可见，计算结果中消除了端口反射互调发射功率分量.对于|n||m|来说，保持了Pe最终收敛于Ptt0的性质；对于|n|=|m|+1来说，当d0→0时，Pe→Ptt0+2kt1ltjclttcPtj0，消除了一个误差项.

国内现有的争端解决方式虽然能够为“一带一路”国际商事争议多元化争端解决提供一定的帮助，能够一定程度上促进争议双方当事人解决争端。但在实践中，国内目前的争端解决方式或多或少仍存有不少问题有待解决，在很大程度上难以对“一带一路”多元化争端解决机制的需求予以补充。以诉讼为例，司法途径作为纠纷解决的最后手段目前并没有得到世界上所有国家的广泛承认，因此，寻找替代司法途径的纠纷解决方法已经成为大势所趋。尽管替代性的纠纷解决机制蓬勃发展，但不得不承认的是，各国在解决国际商事争议时仍然会把诉讼方法作为纠纷解决的重要手段。对于私法主体之间的纠纷而言，向法院寻求司法救济是解决纠纷的最有效、最可靠的方式。虽然司法途径作为解决纠纷的方法在各国的地位是不同的，但我们依然可以确定的是：对于“一带一路”的沿线国而言，诉讼方式仍然是解决其国际商事争议的一个重要渠道。但是，任何一种纠纷解决机制都不可能是完美的，诉讼方式同样存在很多的弊端。第一，“一带一路”沿线国家较多，而不同国家的法律制度不可能完全相同，对于争议双方而言没有统一的法律适用标准去遵循。此外，很多从事跨国贸易的外国人不能够正确理解和准确运用所在地的法律，这对于保护他们的合法权益是极为不利的。第二，在跨国纠纷发生之后，外国人可能会遭到不公平的对待。一些国家在司法程序中可能会对争议采取不同的处理方式，故意偏袒本国人，给外国投资者带来困难，例如纠纷解决的不及时和不公平现象。第三，“一带一路”沿线国众多，各国经济发展水平参差不齐，法律制度不一，相当多的国家法律制度还不完善，在纠纷解决过程中，如果国内没有可以适用纠纷的法律依据或者当如何解决同一个纠纷各国法律出现冲突时，那么外来投资者就会面临着无法得到法律救济的危险，使纠纷难以有效解决。第四，诉讼程序本身存在的弊端。诉讼程序持续时间长，进度缓慢，不能满足争端双方企图迅速解决纠纷的需求，不利于恢复正常的经营和投资活动。而且各国法院的判决在执行中面临着困难，而判决如果不能得到有效解决也就意味着纠纷的解决失去了存在的价值。

（二）国际争端解决机制适用的困境审视

目前国际争端适用的解决机制中，不管是司法方式、准司法方式还是非司法方式，以及WTO争端解决机制、北美自由贸易争端解决机制、中国—东盟争端解决机制都各有利弊，它们不能完全解决“一带一路”建设中出现的争端，不能对“一带一路”建设起到促进作用。[2]以WTO争端解决机制的缺陷为例，WTO争端解决机制包括两个方面。一方面，针对WTO成员国的违法行为由一个3至5人的专家小组进行裁决。另一方面争端当事国可以向由七名成员组成的上诉机构就专家小组报告中的法律问题或解释提起上诉。WTO争端解决机制囊括了与贸易相关措施，所以目前从理论上讲，这也是解决“一带一路”沿线的国际贸易与投资争端的途径之一。但从发展的实际来看，WTO争端解决机制并不能直接适用于“一带一路”沿线国家之间的贸易争端。第一，WTO争端解决机制的适用范围是有限的。WTO争端解决机制仅适用于WTO成员之间因执行WTO协议而产生的争端。而目前，“一带一路”沿线国并非都是WTO成员。因此，涉及这些国家的争端是不能适用WTO争端解决机制的，这明显限制了WTO争端解决机制在“一带一路”争端中的作用范围。第二，该争端解决机制利用率较低。在WTO争端解决机制中，不但“一带一路”中非世贸组织成员无法适用，而且许多成员国也从未将争端提交WTO争端解决机制，该数量已经达到了23个国家和地区。第三，适用主体有限。按照WTO的规则，WTO争端解决机制的适用主体是主权国家，而不包括私人主体之间的争端。因此，WTO争端解决机制是无法解决私人主体与东道国之间的贸易争端。事实上，在构建“一带一路”的过程中，私人主体与东道国政府的争端是最为普遍的。第四，地位不平等。WTO争端解决机制虽然被认为是最根本性的准司法解决机制，但是仍然存在不公平的现象。WTO成立时的君子协定规定，美国、欧洲和日本可以向上诉机构任命三名成员，而其余四名成员由剩余的160个国家选举产生。而剩余的这160多个国家普遍都是发展中国家，发展中国家利益的追求上不同于发达国家，所以这极不利于发展中国家的发展，削弱了发展中国家在国际中话语权。此外，WTO争端解决机制在解决发展中国家的争端的应用中还存在一些问题，如缺乏主动性和能力不足。[3]

盗伐林木行为的刑事法认定难点评析（叶斌宇等） ......................................................................................11-48

三 “一带一路”背景下多元化争端解决机制的发展思路

自“一带一路”倡议使各国之间的项目合作正在快速推进，然而，在为各国带来机遇的同时又产生一个新问题：国际商事争议也在逐年递增，通过上文关于国内外争端解决机制的现状分析，逐渐认识到构建“一带一路”多元化争端解决机制的必要性和重要性。由此，面对上述机制的不足、缺陷，并结合“一带一路”的国际商事争议的特殊性，提出多元化争端解决的构建思路，为“一带一路”背景下国际商事争端的解决提供多元化和有力的保障。

（一）整合并完善国内的争端解决机制

“一带一路”倡议是在习近平主席在“人类命运共同体”的基础上所提出的新时期战略，应当符合“共同体”的意志及要求，也即是为实现共同的目标和经济的发展而作出努力。在“一带一路”多元化争端解决机制的构建中，应结合“一带一路”所呈现的特殊性，对于其中具体国际商事争议解决方式可以采用多元化的路径，包括诉讼、仲裁、调解、磋商等方式，以供争议双方当事人进行自由选择；具体的程序性规范可以先不予以明确规定，而是在实践中根据各国的具体情况予以分别适用，已到达最优、有效地实现争端的解决。构建“一带一路”多元化争端解决机制并非是对已建立的规则的全盘否定，而是整合并完善已有的法律服务资源并对此创设新的规范。这也就是说，目前的国内争端解决方式仍然是在发生国际商事争议时的重要组成部分。通过上述对国内外现有争议解决机制缺陷的分析，结合我国就“一带一路”倡议的性质及国际商事争议解决机制现状的考察进行分析，可以在整合并完善国内的争端解决机制的基础上，以国内争议解决机制的改革和完善为重点，吸引当事人选择中国作为解决争议的所在地，同时推进双边和多边争议解决机制的完善，为争议解决提供更为牢固完善的双边和多边机制保障，在条件成熟时，中国应主动提议建立专门的“一带一路”争端解决机制，为“一带一路”争议解决提供一套统一的法律体系；在争议解决方式的选择上，应考虑建立以仲裁为主、以诉讼为辅，同时以调解作为可选的前置程序的多元化争议解决机制。[4]

（二）完善我国国际商事法庭相关制度

为了更好地将优质司法服务运用到“一带一路”建设中，我国紧跟世界潮流，于2018年6月25日审议通过了《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称《规定》），并于深圳市和西安市设立第一国际商事法庭、第二国际商事法庭。纵观世界，如英国、比利时等诸多国家均建立起了本国的国际商事法庭，这股在世界各国兴建国际商事法庭的浪潮，正是国际商事交往的重要体现。然而，我国刚建立的国际商事法庭与国外运行多年成熟的机构相比，仍有较之明显的不足，以我国国际商事法庭的有关制度上体现的最为明显。《规定》第一条明确指出我国国际商事法庭的审级以及其地位——即适用一审终审制度。[5]而世界上现运行的国际商事法庭均采用上诉以保证双方的合法诉权。而我国所采取的一审终审制不符合司法审判的一般规律和常识，似乎有滥用再审之嫌，让中国生效的法律判决具有更多的法律不确定性。[6]再如，我国国际商事法庭将与本国没有实质联系的案件，以及私主体和公主体之间的国际投资争端案件均排除在国际商事法庭的管辖范围之外。我国认为商事纠纷的主体仅局限于平等主体之间的经贸争端，作为公主体的国家则不在管辖权的范围内。又因我国与“一带一路”的沿线国家之间的投资协定中并没有对ICSID仲裁并未约定，在发生国际商事争议时，投资者与东道国产生纠纷则既无法通过仲裁裁决，也无法通过我国的国际商事法庭来维护双方的合法权利。因此，我国的国际商事法庭在规定中应当对管辖权是否夸大据以考虑，而不再是局限于实际联系，通过扩大我国国际商事法庭的管辖权，在很大程度上能够吸引双方选择我国进行诉讼，提高国家的对外影响力，同时又会促进开展双边、多边的对外经贸往来。因此在国际商事法庭的制度建设上，我国应大力进行制度创新和完善，给予双边当事人更多便利，增强我国的司法影响力。

（三）构建专门的“一带一路”争端解决机构

为有效维护我国企业的海外投资合法权益，妥善解决“一带一路”建设过程中的各类民商事和投资纠纷，为“一带一路”倡议的顺利实施保驾护航，推进“一带一路”倡议行稳致远，就需要建立相应的“一带一路”争端解决机制。[7]开放和包容这两大要素作为“一带一路”倡议的核心，应以其为切入点来作为解决国际商事争议的出发点。而面对国际商事争议时所适用的争端解决机制也并非局限于国内的争端解决方式，从“一带一路”倡议实施的现况及长远目标可知，其争端解决机制的适用应是多元化的。每年都会有新的成员加入“一带一路”倡议中来，随着加入的成员越来越多，体系也日趋庞大，简单的国内争端解决机制将不再适于解决简单的国际商事争议。因此，有必要成立专门的“一带一路”国际商事争端解决机制以为“一带一路”倡议的实施及各国的利益保驾护航。从上文论述可知，在现今已有的争端解决机制中，有相当部分的争端解决机制因其固有的缺陷从而导致国际争端无法得到公平、有效解决，故此，在构建专门的“一带一路”争端解决机构的过程中，理应结合目前各国的实际情况和法治的发展经验来设置专门的争端解决机构，从而避免产生上文所述争端解决机制适用的弊端。建构“一带一路”争端解决机构，不仅仅要着眼于各国的投资现状，更要对有关的贸易争端解决机制进行学习借鉴，并结合实践中的具体情况进行一定的改良，综合包括各国司法实践现状及政治在内等各类因素进行考量，按照灵活、多元的原则，赋予沿线国家以更充分的选择权，进而对保证国际商事争议能够得到快速、有效、公开、透明的解决，保证各国的经济平稳运行有着重大影响。同时，构建专门的“一带一路”争端解决机构，将各国的相关专家和学者聚于该机构，发布各国最新的贸易政策并对各国争议相关条款进行解释，当国际商事争议发生时，提供磋商、调解等固定场所，符合了各国投资者的利益需求，有利于保障国际商事争议双方的利益。

参考文献：

[1]中共中央办公厅，国务院办公厅.关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见[Z].2018.

[2]胡晓霞.“一带一路”建设中争端解决机制研究——兼及涉外法律人才的培养[J].法学论坛，2018，(4).

[3]王琦.“一带一路”争端解决机制的阐释与构建[J].法学杂志，2018，(8).

[4]共建“一带一路”倡议：进展、贡献与展望[EB/OL].中国一带一路网.2013.

[5]最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定[Z].2018.

[6]何其生课题组.当代国际商事法院的发展——兼与中国国际商事法庭比较[J].经贸法律评论，2019，(2).

[7]朱伟东.关于建立“一带一路”争端解决机制的思考[J].法治现代化研究，2018，(3).